“后疫情时代”中国在国际知识产权规则中角色定位的转变

——以RCEP与TPP知识产权条款比较为视角

　　作者 | 李翀 袁彬超 张玲玲 浙江京衡律师事务所

　　2020年11月15日，RCEP历经8年谈判，在当前背景下得以签署。这让人们在阴霾中看到光明和希望，表明多边主义和自由贸易是大道、正道，仍然代表世界经济和人类前进的正确方向；让人们在挑战面前选择团结与合作，而不是冲突与对抗，选择守望相助、同舟共济，而不是以邻为壑、隔岸观火，坚持开放合作是实现各国互利共赢的必由之路。前进的道路不会总是平坦的，只要我们坚定信心、携手合作，就一定能够开创东亚乃至人类更加美好的未来。

　　而在2020年11月27日，第十七届中国－东盟博览会和中国－东盟商务与投资峰会开幕式上，我国强调要“提升经贸合作，加快地区经济全面复苏。进一步实施好中国－东盟自由贸易协定。中方希望《区域全面经济伙伴关系协定》尽早生效。畅通贸易、促进投资，相互开放市场，推动产业链、供应链、价值链深度融合。在确保疫情防控前提下，采取措施便利人员往来和货物流通。推动澜湄合作[1]、中国－东盟东部增长区合作”，重申了中国拉动区域经济流动与维护自由贸易的决心。

　　由此可见，我国对RCEP的贯彻执行抱有极高的期待与信心。那么，什么是RCEP？我国又为何对该协议抱有如此高的期待以至于再三提起RCEP呢？本文将从RCEP的缘起出发，以RCEP与TPP知识产权条款的比较作为切入点，分析“后疫情时代”下中国角色定位的转变。

一、RCEP的产生与签署

　　区域全面经济伙伴关系协定（Regional Comprehensive Economic Partnership，以下简称“RCEP”）是由东南亚国家联盟十国（以下简称“东盟”）发起并邀请中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰、印度六国共同参与旨在通过削减关税及非关税壁垒，建立统一市场的自由贸易协定。

　　时间拨回1997年，亚洲金融危机给东亚各国造成了灾难性的损失，也激发了亚洲各国推进地区合作的强烈愿望，东亚国家在意识到全球经济一体化过程带来的巨大风险后，开始寻求区域经济合作以应对该风险。同年12月，东盟与中日韩领导人聚首马来西亚吉隆坡举行非正式对话与合作会议，就如何应对金融危机、促进区域金融合作等问题达成基本共识，“10+3”合作机制正式启动。在该过程中，中国起到了重要的稳定作用，并在各国争夺东南亚的“FTA竞赛”中拔得头筹，率先成为与东盟整体达成协议的国家。此后，中国在东亚地区的经济活动中逐渐开始占据重要地位。

　　在东亚各国走出亚洲经济危机的阴霾后，“10+3”各国也充分认识到了地区合作的重要性，也表示愿意进一步加强区域经济合作。2001年，由参加“10+3”会议的东亚13国26位专家组成的“东亚展望小组”提出了建立“东亚共同体”的报告，建议以东盟及中日韩为基础建立东亚自贸区，通过长期合作实现“东亚共同体”的目标。为此，各国提出了不同的构想，但因各种因素而未能达成一致意见[2]。例如，2005年4月，中国政府提出了构建“东亚自由贸易区”（East Asian Free Trade Agreement，简称“EAFTA”）的设想，但该提议未能得到日本的同意。2005年7月，在阿德莱德大学举行的主题为“日本对东亚共同体的愿景：亚洲的回应”会议中，日本与中国对东亚共同体提出了不同的区域观点，日本主张更广泛的概念，青睐印度，澳大利亚和新西兰，而中国则倾向于建立一个仅由东亚和东南亚成员组成的东亚共同体。

　　次年，日本邀请印度、澳大利亚和新西兰加入以建立“东亚全面经济伙伴关系”（Comprehensive Economic Partnership for East Asia ，简称“CEPEA”）（“10+6”模式）。东盟对前述问题则采用了两种提议共同推进的方式，并于2009年分别建立了与两种模式相关的工作组，对其方案进行研究。2009年11月，美国总统奥巴马在亚太经合组织（APEC）峰会上宣布其加入跨太平洋战略经济伙伴关系协定（Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement，以下简称“TPSEP”）的谈判，并在2010年11月在APEC峰会提议将TPSEP修改为泛太平洋伙伴关系协定（Trans-Pacific Partnership，以下简称“TPP”），并积极与东南亚各国进行协商，以促进该协议的成功签署。由于TPP意在建立一个 “面向21世纪、高标准、全面的自由贸易平台”，东盟十国中仅马来西亚、新加坡、文莱、越南四国因符合要求而被邀请加入，其余六国均因不满足条件而被排除在外。如此，东盟十国内部便出现了“加入TPP”与“未能加入TPP”两大阵营，凝聚力与向心力也开始遭受冲击。东盟一直致力于提升东盟十国的凝聚力与维护东盟在东亚区域经济的核心地位及影响力，然而TPP协议使得东盟的努力出现疲态。

　　在前述背景下，2011年11月东盟峰会期间，东盟接受了以东盟为主导的中日共同提案——RCEP，即建立以“10+6”模式为基础的自由贸易区。2012年11月，各国领导签署了RCEP框架并宣布谈判开始。RCEP谈判原定于2015年底之前结束，但由于议题繁杂、谈判成员国众多且各国经济发展水平差异巨大等问题导致谈判进程异常缓慢。2015年10月，TPP谈判完成，并于2016年2月签署，该协议的产生使东盟加速了RCEP的谈判进程，仅在2016年就召开了两次部长级会议与六轮谈判，并于2017年召开了首次RCEP谈判国领导人会议[3]。2017年1月20日，崇尚“美国主义”的共和党人唐纳德·特朗普成为第45任美国总统，并迅速调整了美国对“霸权”的思维方式，“美国第一”成为了思考美国亚太霸权和亚太政策的基础[4] 。上台三天后，特朗普就签署行政命令，宣布美国正式退出TPP协议。随后，特朗普政府开始利用双边谈判争取美国利益最大化，并使用各种政治手段向谈判对手施压，逆全球化与贸易保护主义浪潮随之到来[5]。为应对美国的经济制裁，RCEP各方积极致力于推动RCEP的谈判进展。2019年11月，RCEP主体谈判完成，除印度外的15国均同意RCEP现有条款，而印度认为加入RCEP后来自中国的商品与新西兰的乳制品将会影响印度本国人民的利益与“印度制造”的发展，印度总理莫迪基于保护国内劳工与农民，决定暂不加入RCEP。2020年11月15日，RCEP在2020年东盟轮值国主席、越南政府总理阮春福主持下在RCEP第四次领导人峰会上正式签署。

二、RCEP与TPP比较

　　（一）RCEP与TPP总体比较

　　RCEP包含了东盟，以及中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰十五个经济体，涵盖全球29.7%的人口、28.9%的GDP，同时还覆盖全球最有增长潜力的两个大市场，一个是14亿人口的中国市场，另一个是6亿多人口的东盟市场[6]。包括初始条款和一般定义；货物贸易；原产地规则；海关程序与贸易便利化；卫生与植物卫生措施；标准、技术法规和合格评定程序；贸易救济；贸易服务；自然人移动；投资；知识产权；电子商务；竞争；中小企业；经济与技术合作；政府采购；一般条款与例外；机构条款；争端解决；最终条款二十章内容。

　　作为美国“亚太再平衡战略”中经济再平衡的核心部分，TPP是一个由日本、加拿大、澳大利亚、墨西哥、越南、秘鲁、马来西亚等12个成员国组成，覆盖国家领土面积约为地球陆地面积20%，GDP总量占世界比重的40%，参与国人口占世界人口11%的重要协定。包括初始条款和总定义；货物贸易；纺织品和服装；原产地规则；海关管理与贸易便利化；卫生和植物卫生措施；技术性贸易壁垒；贸易救济；投资；跨境服务贸易；金融服务；商务人员临时入境；电信；电子商务；政府采购；竞争政策；国有企业和指定垄断；知识产权；劳工；环境；合作和能力建设；竞争力和商务便利化；发展；中小企业；监管一致性；透明度和反腐败；管理和机制条款；争端解决；例外；最终条款三十章内容。

　　（二）RCEP与TPP知识产权条款比较

　　本节第一部分我们已经在总体上对RCEP与TPP条款进行了比较。其中， RCEP知识产权位于第十一章，TPP知识产权位于第十八章。本节我们将对这两个协定中的知识产权条款进行具体比较，以窥两者的区别。

　　1、RCEP充分考虑了各国知识产权制度的不同水平

　　RCEP第十一章第一条“目标”中第一款第一项即“认识到缔约方间不同的经济发展水平和能力，以及各国法律制度的差异”，并在第三项考虑了“知识产权权利持有人”、“知识产权使用者”以及“公共利益”之间的适当平衡，而TPP第18.2条“目标”则是“……有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利，及权利和义务的平衡”。相较于TPP，RCEP充分考量了缔约国间不同的发展水平，并主动提及了“公共利益”，试图在知产权利人、使用人与公共利益间寻求平衡，体现了缔约国对发展中国家的保护与兼容。而TPP在目标中更多地保护“知产权利人”与“使用者”之间的利益，显得更为功利。

　　2、RCEP与其他协定的关系更为融洽

　　根据RCEP第十一章第三条[7]规定，若该章某一条规定与TRIPS协定的规定不一致时，以TRIPS协定为准，而TPP在第18.5条规定“每一缔约方均应实施本章的规定”“允许提供比本章要求更为广泛的保护和措施”，体现了更高的强制性。RCEP是在《TRIPS协定》的基础上进行系统性的规定，对其他协定的关系也更加包容，旨在促进多边合作，吸引更多国家参与缔约。

　　3、RCEP未规定公众传播权及发行权的禁止性权利

　　TPP在第18.59条[8]向公众传播权中规定了缔约方应当授予作者专有权以授权或禁止向公众传播其作品；在18.6条规定了缔约方应当授予作者、表演者、录音制作人专有权以授权或禁止向公众提供作品、表演和录音制品的原件或复印件。而RCEP在第十条[9]第一款、第二款规定中规定了作者向公众传播专有权以及表演者、录音制品制作人的发行专有权，但是其规定与TPP相关条文不完全一致。第一款作者的公众传播专有权中并未规定作者有禁止向公众传播的权利，只规定了授权的权利；在第二款中，未将作品作者纳入发行专有权的保护范围，只确认了表演者和录音制品制作人的权利，并且也未规定发行权中有禁止向公众发行的权利。“授权”属于许可权，“禁止”属于禁止权，而禁止权是赋予作者排除一项法定许可所适用的权利。例如在我国著作权法中规定义务教育出版的教科书适用已经发表或者刊登的作品的，可以不经过著作权人许可，只需要支付报酬。但是上述情况中作者可以行使禁止权，使上述法定许可不能适用。RCEP未在公众传播权以及发行权中规定禁止性权利，笔者猜测是为缔约国自己国家制定相关法律时，确保一些法定许可可以顺利使用。

　　4、RCEP促进缔约国间集体管理组织的合作

　　RCEP第十三条集体管理组织第二款[10]规定了缔约国间应当促进各自集体管理组织间的合作，确保缔约国间可更容易地取得著作权及相关权利的许可，并鼓励一国公民作品在他国被许可时两国集体管理组织间建立协作机制以促进许可费的流转。TPP第18.7条[11]也对集体管理组织的功能作出了规定，但只提及了对许可费收取与分配的记录与保存机制，未对集体管理组织间合作、许可费流转机制等做出规定，只是希望各缔约方认识到收取和分配许可使用费的重要性。相较于TPP，RCEP该条的制定目的性更加明确，即倡导缔约国间的合作，进行更为密切的交流。

　　5、RCEP在TPMs和RMI领域进行了框架性建设

　　RCEP在第十四条和第十五条分别规定了有效技术措施（TPMs）和保护权利管理电子信息（RMI）。“有效技术措施”在我国被称为技术保护措施，《信息网络传播权保护条例》第26条规定技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件，例如爱奇艺的会员机制。就是一种典型的技术保护措施。另外，该条第3款也对权利管理电子信息进行了定义，是指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。例如一些作品的电子签名、电子水印等等，水印就是我们平时看视频见过最多的权利管理电子信息。RCEP第十四条、十五条规定了缔约方在各自国内应当提供充分的法律保护和救济以防止有人可以规避有效技术措施以及去除、改变作品的权力管理电子信息。对于这两部分，TPP在18.68和18.69中规定的更为严格，例如TPP规定以营利为目的故意从事规避技术保护措施行为或者分销、生产、出租规避服务的，适用刑事程序和刑法。刑法应当具有谦抑性，将侵犯知识产权行为列入刑事处罚，无疑提高了知识产权保护力度，却也使知识产权弱国不得不适应知识产权强国的“棘轮效应”，提高侵犯知识产权的处罚力度。在执法一节，TPP在第18.74条第十七款规赋予了司法机关在涉及TPMs与RMI所述行为的民事司法程序中强大的司法权，司法机关有权实施包括扣押在内的临时措施、责令适用于版权侵权的赔偿金类型、支付诉讼费用、销毁在禁止的活动中涉及的设备和产品，RCEP则无此规定。RCEP与TPP不同，前者并非一味地要求各缔约国提高知识产权保护水平，而是试图在知识产权发展与公共利益间取得平衡，从呵护创新、促进发展的角度给予知识产权权利人适当保护。

　　6、RCEP商标保护范围未含有气味商标

　　TPP第18.18条[12]规定缔约方应设置气味商标的保护机制。TPP由美国主导，而世界上第一例气味商标注册案即1990年美国的“Clark案”，加州公司OSEWEZ的Celia Clark女士在其提供的绣花线以及缝纫线上使用了一种特殊的气味，并向美国专利商标局(USPTO)申请注册一种气味为鸡蛋花香味的商标。故TPP强调了对气味商标的保护。而RCEP并未对其进行说明，仅明确说明了将视觉商标和声音商标纳入保护范围。根据TRIPS协议，商标的客体具有三个特征：显著性、可区分性、可感知性，可气味商标存在分辨难、感知不同等问题，难以用来辨别商品来源。但目前一些知识产权强国已经有将气味商标纳入商标保护的趋势，2006年WIPO修订的《商标法新加坡条约》首次将非可视性商标纳入条约，《欧洲共同体商标条例》采取了广泛定义，也没有将气味商标排除在外，欧盟第一例气味商标申请注册案为“网球上具有的新鲜青菜气味商标申请案”。美国是通过《兰哈姆法》确认了气味商标可注册，所以在其主导的TPP中会要求缔约国大力推行该新型商标的注册适用。但是RCEP缔约国间存在不同的发展水平，一些低水平的国家无法对气味商标显著性做出严格的认定，故并未明确纳入保护范围。但是RCEP第十九条规定了“不得将标记可被视觉感知作为注册条件，不得因标记由声音组成而拒绝商标注册”，这里虽然没有明确提到气味商标，但还是给未来气味商标的注册留下了空间。

　　7、RCEP保护客体较少但更注重不同国家间利益平衡

　　首先，与RCEP在第三十六条[13]中规定的可授予专利客体相比，TPP在第18.37条[14]第2款中另外将“已知产品的新用途”和“已知产品新方法”纳入可授予专利客体，其客体范围更加广泛。其次，RCEP第三十六条中还特别注明了对于所有技术领域的任何发明，其专利权的获得和享有，缔约国不得因发明地点、技术领域、产品是进口或当地生产受到歧视。本条规定与《TRIPS协议》第27条一致，并且早在1992年中美双方为促进双边贸易关系签订的《中美政府关于保护知识产权的谅解备忘录》中也有提及。在此之前，许多发展中国家主张只保护方法专利，特别是药品领域。九十年代末为了降低治疗艾滋病药物价格，多个发展中国家倡议只对药品的制造方法进行专利保护，从而允许国内进行仿制药的制造。该注明意味着，不论是一般商业用途的专利还是与健康安全有关的药品专利，均应按RCEP确立的规则给予高水平的一体保护。由于RCEP缔约国之间知识产权保护水平相差较大，知识产权强国想要进入知识产权弱国市场时容易在某些领域受到排斥或不平等对待。上述条文的规定促进了两者之间的交流，从而达到双赢的目的。

　　8、RCEP允许专利的实验性使用

　　RCEP在第四十条[15]中规定任何人可以出于与专利发明的客体有关的实验目的而作出在其他情况下可能侵犯一项专利的行为，而TPP未作规定。RCEP规定注重保护专利的商用，并不限制用于实验发展。我国《专利法》六十九条规定了专为科学研究和实验而使用有关专利的不属于专利侵权。对于知识产权弱国而言，并不会因无法取得专利强国在先专利的许可而给其本国创新造成致命打击，这种例外是为了鼓励和促进科学研究，并在专利权人的合法权益与社会公共利益间取得平衡。

　　9、RCEP规定了详细的审查、注册程序事项

　　相比于TPP，RCEP在第四十一条规定了详细的国家机关审查、申请人救济途径。例如国家机关必须向申请人提供一份有关驳回专利授权理由的书面通知，向申请人提供一次对申请修正和陈述意见的机会，提交异议、申请撤销、申请注销等等。笔者猜测，这是由于RCEP的部分缔约国如缅甸、泰国、老挝等在知识产权领域尚处于萌芽阶段，需要一份相应的知识产权国际条约以指引其建立与本国发展水平相适应知识产权法律体系。

　　10、TPP规定了更长的专利宽限期

　　TPP第18.38条[16]规定专利宽限期为12个月，而RCEP并没有规定具体时间，而是希望缔约方认识到宽限期并基于自己情况进行考虑。专利宽限期是指在申请日以前的一定期限内进行特定行为[17]不丧失新颖性的制度，我国现行法律规定的宽限期为6个月。更长的宽限期意味着发明人可以尽早公布与自己专利相关的技术而不必担心其新颖性受到影响。而对除发明人外的第三人来说，一旦相关技术被公布，即构成现有技术，阻碍其相同发明获得授权。因此，较长的专利宽限期制度会促使发明能力较强的企业在专利形成早期即公布其技术，掣肘创新能力较弱企业的发展。因专利弱国企业在相关领域内的“军备竞赛”往往无法与专利强国企业匹敌，较长的专利宽限期也将限制专利弱国技术的进步。

　　11、TPP规定了专利局延迟而调整专利保护期

　　TPP第18.46条[18]规定了缔约方若不合理延迟授予专利申请人以专利权，该缔约方应提供途径调整专利权的期限以补偿该延迟但是RCEP并未设置专利期限补偿制度。何为专利补偿期？以我国2019年《专利法修正案》为例，修正案第43条规定为补偿创新药品上市审评审批时间，对在中国境内与境外同步申请上市的创新药品发明专利，国务院可以决定延长专利权期限，延长期限不超过五年，创新药上市后总有效专利权期限不超过十四年。专利补偿期是为了弥补一些高新科技专利在申请时因国家专利局评审时间过长致使专利权期限不正当缩短，影响专利权人的利益。因RCEP缔约国中有许多创新能力较弱的国家，若规定专利权期限补偿机制容易给予专利强国更长的专利保护期，导致专利弱国利益受损。

　　12、RCEP倡导专利申请的效率

　　与TPP相比，RCEP规定了第四十三条专利电子申请制度和第四十六条快速审查制度，鼓励为专利申请人提供便利，加速对其专利申请进行审查的国内程序。可以看出RCEP的规定更加注重高效便捷，使用电子手段、快速审查制度起到便于申请人的作用。

　　13、TPP对商业秘密的保护远超RCEP

　　RCEP第五十六条[19]将商业秘密表述为“未披露的信息”，对其的保护与《TRIPS协定》第三十九条第二款[20]规定一致。TPP第18.78条[21]的对商业秘密的保护则远远超过《TRIPS协定》，除《TRIPS协定》第三十九条第二款外，还规定缔约国必须对某些特定的侵犯商业秘密的行为规定刑事程序和处罚。此外,TPP第18.79条[22]还详细规定了对载有加密节目的卫星和有线电视信号的保护手段。由于此类设备、系统的知识产权多由发达国家享有，其严苛的保护义务和刑事责任令知识产权水平较弱的国家望而却步。

　　14、RCEP下缔约在国数字环境的反侵权义务更轻

　　TPP第18.71条第二款规定TPP“第18.74条（民事和行政程序及救济）、第18.75条（临时措施）和第18.77条（刑事程序和刑罚）应能同等适用于数字环境中的商标权侵权行为、版权和相关权利侵权行为”，要求缔约国对数字环境中的侵权行为提供民事、行政、刑事程序救济及临时措施。RCEP第七十五条[23]也要求缔约国采取数字环境反侵权的有效行动，但仅要求民事和刑事救济规定的实施程序在相同范围内适用于数字环境的相关侵权行为。应当注意的是，TPP对于知识产权民事、行政和刑事执法程序的规定十分详尽具体，而RCEP关于执法程序多为原则性的规定（见下文），在具体规则的制定上赋予缔约国更大的自主权。TPP将各类救济程序均适用于数字环境中的侵权行为的规定其实给缔约国的执法资源和能力提出了很高的要求，而RCEP的规定体现了制定者考虑到各缔约国执法水平和数字化水平之间的差异并努力在降低协定的加入门槛与给权利人提供救济之间寻求平衡。

　　15、TPP权利推定制度更偏向知识产权权利人

　　TPP第18.72条第一款规定：“（a）以通常方式署名的人为作品、表演或录音制品的作者、表演者或制作者；或，如适用，出版者是该作品、表演或录音制品的指定权利人（b）版权和相关权利存在于此类客体中。”而RCEP第五十八条第五款[24]仅规定可推定以通常方式署名为作品作者的人是作品的作者。由于著作权人可能是除作者外的其它依法享有著作权的公民、法人和其它组织，因此TPP缔约国的作者可仅凭署名主张其拥有著作权和相关权利，作者承担的举证义务轻，可见TPP的规则更有利于知识产权权利人。

　　16、RCEP下缔约国知识产权有关的执法实践更具灵活性

　　TPP第18.73条[25]“与知识产权有关的执法实践”对缔约国的司法透明度要求极高，其要求缔约国在与知识产权执法有关的普遍适用的最终司法判决和行政裁定优先采用书面形式，并在判决或裁定中载明相关事实、推理过程和法律依据，还要求公布此类判决书和裁定。除此之外，TPP还要求缔约国收集及分析相关信息以应对和防止知识产权侵权、并提供与知识产权执法相关的信息使公众知晓，即缔约方应当努力向公众提供有关知识产权的各类信息以使公众明晰知识产权的执法规则以帮助公众防止、打击知识产权侵权行为。RCEP并未作出类似规则，可能是由于缔约国多为发展中国家，司法公开程度与信息化水平不一致，难以达到TPP规定的要求。司法透明度不仅仅与一国的信息化程度相关，还与其法治化程度相关。因此，RCEP对于信息化程度、法治水平欠发达的国家较为友好。在民事救济方面，RCEP多为原则性的规定，具体的规则可由各国依据自身实际情况执行。RCEP第五十九条第二款[26]还规定缔约国可以使用替代性争端解决程序解决与知识产权权利有关的民事争端，给予各缔约国在提供民事救济的手段方面更大的灵活性。

　　17、RCEP未对侵权赔偿制度作硬性要求

　　TPP第18.74条第六款至第九款[27]规定缔约国应就侵犯保护作品、录音作品或表演的版权或相关权利与假冒商标的民事司法程序中，为权利人提供至少法定赔偿或额外赔偿的选项，并且要求法定赔偿除补偿权利人因侵权所受损害外，还应有震慑未来的侵权行为的效果。在额外赔偿制度中，TPP还允许缔约国司法机关判处额外的赔偿，在认定赔偿数额时允许司法机关考虑侵权性质以及能起到的威慑效果，因此赋予司法机关较大的自由裁量权。额外赔偿带有惩罚性质，其数额甚至可能大于补偿权利人的赔偿金数额，对于性质严重的侵权行为，这样的处罚可能是极为严厉的。RCEP第六十条第一款[28]关于损害赔偿的规定主要目的在于填平权利人的损失，而TPP还强调对于侵权行为的震慑。

　　18、RCEP未规定司法机关在民事司法程序中依权利人申请调取证据

　　TPP第18.74条第十三款[29]规定司法机关可依据权利人的正当请求责令侵权人、涉嫌侵权人或司法机关提供侵权人或涉嫌侵权人持有或控制的相关信息。RCEP并未就此作出规定。TPP规定的司法机关的调查取证权行使的对象包含范围较广，不仅仅是侵权人，还包括涉嫌侵权人或司法机关，且可调取的信息的外延也十分广泛。在知识产权侵权案件中，由于货物的生产、销售数量、渠道等信息由侵权人控制，权利人想要获得此类的证据并证明自己所受的损失或侵权人因侵权所获利润非常难。依据TPP，权利人可申请司法机关为其调取相应证据。TPP的规定对权利人极为有利，但是RCEP并未对此作出强制性规定，可由各个缔约国依据自身的司法程序作出相应规定。

　　19、RCEP未规定对当事方滥用程序的处罚

　　TPP第18.74条第十五款[30]要求缔约国司法机关处罚滥用知识产权执法程序而使当事方受到损害的行为，并要求此类处罚应达到给予当事人充分赔偿的程度，此外司法机关还可要求滥用权利人向被告方支付包含但不限于律师费的费用。RCEP并未向缔约国提出类似要求。TPP背景下权利人如主张权利方式不当而被认定为滥用权利，则也会面临司法机关的严厉处罚。这其实对于权利人也提出了较高的要求，要求权利人以适当的方式行使权利，否则有被认定为滥用权利的风险。可以看出,RCEP的对于知识产权执法的要求更加宽松，其相关的条款致力于为权利人提供公平、合理的救济程序，而在权利具体如何行使、在何种尺度内行使则未作硬性要求。

　　20、RCEP对机关的临时措施作出限制

　　TPP第18.75条[31]与RCEP均规定司法机关有权采取不作预先通知的临时措施，但RCEP对于司法机关采取临时措施持更谨慎的态度。例如，TPP规定缔约国可就涉及知识产权的救济请求不作预先通知而快速作出处理，而RCEP第六十四条第三款[32]规定司法机关在“适当时”采取不作预先通知的临时措施，并列举了两种情形，即“当任何迟延可能对权利持有人造成难以弥补的损害”或“当有证据被销毁的明显风险”，给缔约国以参考。从RCEP的规定可窥见制定者对于临时措施持更谨慎的态度，这也对权利人向司法机关申请临时措施施加了更高的证明义务。

　　21、RCEP采取较柔和的边境措施

　　TPP规定的边境措施适用范围极为广泛，第18.76条第五款[33]规定缔约国机关有权依职权启动边境措施的对象不仅包括在海关控制下的进出口的涉嫌假冒商标或盗版的货物，还包括过境的前述侵权货物。RCEP第六十九条仅就进出口的涉嫌盗版货物或假冒商标货物规定主管机关有权依职权中止放行。依据知识产权的地域性原则，过境货物并不进入过境国国内市场，不会侵犯过境国知识产权，同时，过境货物是否侵犯出口国或目的地国的知识产权，都不属于过境国所管辖的范围[34]。TPP的标准之严与门槛之高可见一斑。

　　22、RCEP对刑事程序和处罚的规定更具弹性

　　TPP第18.77条对刑事程序和处罚的规定是非常详尽和具体的，且刑事处罚手段丰富，处罚力度高。RCEP第七十四条[35]则多为原则性规定，强调处罚与犯罪严重程度相一致，给缔约国制定适用于本国的刑事救济规则留有余地。例如，TPP与RCEP均规定缔约国应规定对具有商业规模的故意假冒商标或侵犯著作权或相关权利的情况适用刑事程序和刑罚，但TPP第18.77条第一款[36]对于故意侵犯著作权或相关权利情形中的“具有商业规模”作了极为广泛的解释。只要是商业利益或财务收益的目的而实施的行为均可被认定为“具有商业规模”，从而适用刑事程序和刑罚，这与我国要求著作权侵权行为满足一定情节才可入罪的规定明显不符。又比如，在刑事处罚方面，TPP第18.77条第六款[37]还要求罚金要足够高以对未来的侵权行为造成威慑，而RCEP则强调罚金的适当性，要求罚金与适用于同等严重程度犯罪的刑罚水平的威慑力相一致。

四、结语

　　从上述分析可知，RCEP相较于TPP，其包容性赋予了RCEP无限的可能性，这也与“当今世界，各国利益高度融合，人类是休戚与共的命运共同体，合作共赢是大势所趋”一脉相承。

　　2018年以来，美国政府肆意采取贸易保护主义和单边主义政策，以各种理由对来自中国、欧盟等地的进口产品加征关税，并且将中、日、德在内的十个主要贸易伙伴列入汇率政策检测名单，蓄意挑起贸易争端，使全球经济遭受冲击。2020年，突如其来的“新冠肺炎疫情”不论是对全球经济还是对全球民众的生命健康均造成了重大影响，世界银行发布的《全球经济展望》称，新冠病毒大流行产生的冲击以及放空措施造成的经济停摆将使世界经济陷入严重收缩，也将时间的划分为了“前疫情时代”与“后疫情时代”。在此情形下，一向以“世界警察”自居的美国却未能发挥其应有的作用，甚至连本国疫情都无法控制，截至2020年12月6日，累计造成14983425人确诊，287825人死亡恶果[38]，同时，确诊人数仍在以每日超20万人的速度增长，由此可见美国所奉行的单边主义是行不通的。而与此相对应的，在新冠疫情最初肆虐的中国，仅用几个月的时间便控制住了疫情，并积极与各国分享抗疫经验，提供医疗资源。近日，我国在二十国集团领导人第十五次峰会第一阶段会议发表了题为《勠力战疫 共创未来》的重要讲话，提出“加强以联合国为核心的国际体系”“完善经济全球化的治理架构”“推动数字经济健康发展”“提高应对全球性挑战的能力”等一系列中国主张，为应对疫情、改善全球治理指明了方向。

　　“后疫情时代下”，世界需要的不是一个强大的“世界警察”，而是能与各国共同进退，与各国共同构建“人类命运共同体”的合作伙伴。国际知识产权规则是构建“人类命运共同体”法律规则中的重要组成部分，RCEP便是中国从“国际知识产权规则跟随者”转变为“国际知识产权规则推行者”的重要一步。

　　注释：

　　[1]澜沧江-湄公河合作（Lancang-Mekong Cooperation），是2014年11月我国在第17次中国—东盟领导人会议上提出建立的合作机制，参与成员包括中国、柬埔寨、老挝、缅甸、泰国、越南。

　　[2]肖琬君、冼国明：《RCEP发展历程：各方博弈与中国的战略选择》，载《国际经济合作》2020年第2期。

　　[3]平力群：《亚太区域经济一体化的步伐——以RCEP为中心》，载《亚太安全与海洋研究》2020年第6期。

　　[4]张玉国：《特朗普政权与美国亚太再平衡战略》，载《东北亚论坛》2017年第2期。

　　[5]同2。

　　[6]来源：中国等15国正式签署RCEP，涵盖全球29.7%人口、28.9GDP，网址：http://news.ifeng.com/c/81PrJAbKcd0，最后访问日期：2020年12月3日。

　　[7]RCEP第十一章第三条 与其他协定的关系1关于知识产权，如本章的某一规定与《与贸易有关的知识产权协定》的某一规定不一致时，在此类不一致的范围内应当以后者为准。

　　[8]TPP第18.59条：在不损害伯尔尼公约第 11 条第(1)款(ii)目、第 11 条之二第(1)款(i)目和第(1)款(ii)目、第 11 条之三第(1)款(ii)目、第 14(1)款(ii)目和第 14 条之二第(1)款规定的情况下，每一缔约方应授予作者专有权以授权或禁止以有线或无线的方式向公众传播其作品，包括向公众提供其作品，使公众成员可在其个人选定的地点和时间获得其作品。

　　[9]RCEP第十一章第十条：一、每一缔约方应当授予作品的作者专有权，授权其以有线或无线的方式向公众传播作品，包括通过使公众可在个人选定的地点和时间获得其作品的方式提供。二、每一缔约方应当授予表演者和录音制品制作者专有权，授权其以有线或无线的方式向公众提供以录音制品录制的表演和录音制品，使公众可在个人选定的地点和时间获得该作品。三、每一缔约方应当授予作者、表演者和录音制品制作者专有权，授权或禁止对其作品、固定在录音制品中的表演和录音制品以任何形式或方式进行复制。

　　[10]RCEP第十一章第十三条：缔约方认识到促进各自集体管理组织间合作的重要性，以相互确保缔约方之间更容易地许可内容，并鼓励 相互转让使用另一缔约方国民的作品或其他受著作权保护的主体的许可使用费。

　　[11]TPP第18.7条：缔约方认识到版权及相关权利集体管理协会在基于公平、有效、透明和负责任的实践而收取和分配许可使用费方面的重要性，该实践可包含适当的记录保存或报告机制。

　　[12]TPP第18.18条：缔约方均不得将标记可被视觉感知作为注册条件，也不得因该标记仅由声音组成而拒绝商标注册。此外，每一缔约方应尽最大努力注册气味商标。

　　[13]RCEP第三十六条：在符合第二款和第三款规定的前提下，每一缔约方应当规定所有技术领域的任何发明，无论产品还是方法，只要此类发明具有新颖性、包含创造性步骤并且能用于产业应用的 ，都可以获得专利。

　　[14]TPP第18.37条第2款：在遵守第 3 款和第 4 款并与第 1 款相一致的前提下，每一缔约方确认以下至少一种类型主张的发明可授予专利：已知产品的新用途，使用已知产品的新方法、使用已知产品的新工序。缔约方可将此种新工序的范围限定为并非主张对产品本身的使用。

　　TPP第18.37条第4款：一缔约方也有权拒绝授予植物以专利权，但微生物除外。但在与第 1 款相一致并在遵守第 3 款的前提下，每一缔约方确认，专利至少可授予源自于植物的发明。

　　[15]RCEP第四十条：在不限制第十一章第三十八条（授予权利的例外）的情况下，每一缔约方应当规定，任何人可以出于与专利发明的客体有关的实验目的 而作出在其他情况下可能侵犯一项专利的行为。

　　[16]TPP第18.38条：每一缔约方在确定某一发明是否具有新颖性或是否包含创造性步骤时，至少不得考虑已公开披露的信息，如此类公开披露：(a) 是由专利申请人所为或从专利申请人处直接或间接获

　　取信息的人所为；及(b) 发生在该缔约方领土内的申请日之前 12 个月内。

　　[17]我国宽限期制度规定于《专利法》第24条“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的”。

　　[18]TPP第18.46条：1. 每一缔约方应尽最大努力及时有效地处理专利申请，以避免不合理或不必要的延迟。2. 一缔约方可为专利申请人提供申请加速审查其专利申请的程序。3. 如一缔约方不合理地延迟授予专利，该缔约方应提供途径，并应专利所有人的请求，调整专利权的期限以补偿该延迟。4. 就本条而言，不合理的延迟至少应包括自在该缔约方领土内提交申请之日起超过 5 年或自请求审查申请之日起超过 3 年(以较后的日期为准)仍未授予专利。在确定此延迟时，一缔约方可将专利授权机关处理2或审查专利申请过程之外的时间、不直接归因3于专利授权机关的时间以及归因于专利申请人的时间排除在外。

　　[19]RCEP第五十六条第一款：一、每一缔约方应当根据《与贸易相关的知识产权协定》第三十九条第二款的规定对未披露的信息提供保护。

　　[20]《TRIPS协定》第三十九条第二款：自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为。在本规定中，“违反诚实商业行为的方式”应至少包括以下做法：如违反合同、泄密和违约诱导，并且包括第三方取得未披露的信息，而该第三方知道或因严重疏忽未能知道未披露信息的取得涉及此类做法。]的方式向他人披露，或被他人取得或使用，只要此类信息：(a)属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；(b)因属秘密而具有商业价值；并且(c)由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其保密性。

　　[21]TPP第18.78条：1.在保证有效防止巴黎公约第 10 条之二所规定的不正当竞争的过程中，每一缔约方应保证个人有法律手段来阻止其合法控制的商业秘密在未经其同意的情况下以违反诚信商业行为的方式1向他人(包括国有企业)披露、被他人获取或使用。在本章中，商业秘密至少包含《TRIPS 协定》第 39 条第 2 款规定的未披露信息。2.在遵守第 3 款的前提下，每一缔约方应对下列一项或多项行为规定刑事程序和处罚：(a) 未经授权且故意获取计算机系统中的商业秘密；(b) 未经授权且故意盗用2商业秘密，包括通过计算机系统的方式盗取；或(c) 欺诈性地披露，或作为替代，未经授权且故意披露商业秘密，包括通过计算机系统的方式披露。3.关于第 2 款所述的相关行为，每一缔约方可在适当情况下将刑事程序的可用性或刑事处罚的水平限制适用于下列一项或多项：(a) 该行为的目的是商业利益或财务收益；(b) 该行为与国内或国际贸易中的产品或服务有关；(c) 该行为的意图是对此类商业秘密的拥有者造成损害；(d) 该行为受外国经济实体指使或为其利益或与其有关；或(e) 该行为有害于一缔约方的经济利益、国际关系或国防或国家安全。

　　[22]TPP第18.79条：1.每一缔约方应将下列行为规定为犯罪行为：(a) 制造、组装、修改3、进口、出口、销售、租赁或以其他方式分销有形或无形的设备或系统，明知或有理由知道该设备或系统至少符合下列条件之一：(i) 被有意用于协助，(ii) 主要为协助，或(iii) 其主要功能只为协助，未经该信号的合法分销者2的授权而解码载有加密节目的卫星信号；和(b) 对于载有加密节目的卫星信号，故意用于：(i) 接收4该信号；或(ii) 进一步传播5该信号，明知该信号的解码未经该信号的合法分销者授权。2. 每一缔约方应规定为对载有加密节目的卫星信号或其内容享有利益且因第 1 款所述的行为遭受损害的人提供民事救济。3. 每一缔约方应对如下故意行为规定刑事处罚或民事救济：(a) 制造或分销设备，明知该设备意图用于未经授权接收任何载有加密节目的有线电视信号；和(b) 接收、协助其他人接收7未经信号合法分销者授权的载有加密节目的有线电视信号。

　　[23]RCEP第七十五条：每一缔约方确认，第二小节（民事救济）和第四小节（刑事救济）规定的实施程序应当在相同的范围内适用于数字环境中侵犯著作权或相关权利以及商标的行为。

　　[24]RCEP第五十八条第五款：在涉及作者著作权的民事诉讼中，每一缔约方应当规定，如无相反证据，则推定46以通常方式署名为作品作者的人是作品的作者。如适用，前一句包含的上述义务应当适用于一缔约方的国内法律法规的刑事和行政程序。

　　[25]TPP第18.73条：每一缔约方应规定，与知识产权执法有关的普遍适用的最终司法判决和行政裁定：(a) 优先采取书面形式并载明对相关事实结论以及司法判决和行政裁定所基于的推理和法律依据；及(b) 公布或在公布不可行时，以本国语言向公众提供，使利害关系人和缔约方知悉。2. 每一缔约方认识到收集及分析与知识产权侵权有关的统计数据及其他相关信息以及收集防止与打击侵权行为最佳实践的信息的重要性。3. 每一缔约方应公布或使公众知晓其在民事、行政及刑事制度中努力提供有效的知识产权执法的信息，如该参与方为此目的收集的统计信息。

　　[26]RCEP第五十九条第二款：每一缔约方均可以允许使用替代性争端解决程序解决与知识产权权利有关的民事争端。

　　[27]TPP第18.74条：6. 在有关侵犯保护作品、录音制品或表演的版权或相关权利的民事司法程序中，每一缔约方应建立或维持一制度，规定下列一种或多种：(a) 法定赔偿，其可依权利人选择而适用；或(b) 额外赔偿。7. 在有关假冒商标的民事司法程序中，每一缔约方也应建立或维持一制度，规定下列一种或多种：(a) 法定赔偿，其可依权利人选择而适用；或(b) 额外赔偿。8. 对第 6 款和第 7 款的法定赔偿规定的数额应足以补偿权利人因侵权所受损害，并以期震慑未来的侵权行为。9. 在判定第 6 款和第 7 款的额外赔偿时，司法机关应有权判处其认为合理的额外赔偿，考虑到所有相关事项，包括侵权行为的性质及震慑未来类似侵权的需要。

　　[27]RCEP第六十条第一款：每一缔约方应当规定，在关于知识产权权利实施的民事司法程序中，其司法机关有权责令明知或有合理理由知道自己从事侵权活动的侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权权利侵权行为所受损害的赔偿金。

　　[28]TPP第18.74条第十三款：13. 在不损害其有关特权、保护信息来源机密性和个人数据处理的法律的前提下，每一缔约方应规定，在涉及知识产权实施的民事司法程序中，其司法机关有权，根据权利人的正当请求，责令侵权人或涉嫌侵权人向权利人或司法机关提供，至少为收集证据的目的，其适用的法律法规规定的由侵权人或涉嫌侵权人持有或控制的相关信息。此信息可包括与侵权行为或涉嫌侵权行为任何方面有关的任何人的信息；以及与侵权或涉嫌侵权货物或服务的生产方式或分销渠道有关的信息，包括指明涉嫌参与此类产品或服务的生产和分销的第三人以及其分销渠道。

　　[29]TPP第18.74条第十五款：15. 每一缔约方应保证，如应一当事方的请求而采取措施且该当事方滥用包括商标权、地理标志、专利权、版权和相关权利、工业设计在内的知识产权的执法程序，则司法机关有权责令该当事方向受到错误禁止或限制的当事方就因该滥用而受到的损害提供充分的赔偿。司法机关应还有权责令该申请人向被告支付费用，其中可包括适当的律师费。

　　[30]TPP第18.75条：1. 每一缔约方的机关应依照其司法规则，就涉及知识产权的救济请求不作预先通知而快速作出处理。2.每一缔约方应规定，其司法机关有权要求就一知识产权申请临时措施的申请人提供任何可合理取得的证据，使司法机关充分确信该申请人的权利正被侵犯或此种侵权已迫近，并有权责令申请人提供足以保护被告和防止滥用的保证金或相当的担保。此保证金或相当的担保不得不合理地妨碍此类程序。3.在涉及版权或相关权利侵权和假冒商标的民事司法程序中，每一缔约方应规定，其司法机关有权责令扣押或以其他方式扣押涉嫌侵权货物、与侵权有关的材料和工具，并且至少就假冒商标而言，还包括书面证据。

　　[31]RCEP第六十四条第三款：每一缔约方应当规定，其司法机关有权在适当时采取不作预先通知的临时措施，特别是当任何迟延可能对权利持有人造成难以弥补的损害，或当有证据被销毁的明显风险。

　　[32]TPP第18.76条第五款：每一缔约方应规定，其主管机关可依职权对于在海关控制下的货物启动边境措施，此类货物为：(a) 进口；(b) 专供出口；或(c) 过境，且被怀疑是假冒商标的货物或盗版货物。

　　[33]李洁琼：《TPP知识产权规则与中国的选择》，载《政法论坛》2017年第35卷第5期。

　　[34]RCEP第七十四条：一、每一缔约方应当规定至少对具有商业规模的故意的著作权或相关权利盗版或商标侵权的情况适用刑事程序和刑罚。二、每一缔约方应当将具有商业规模的故意进口盗版货物或假冒商标货物视为非法行为，适用第一款所指的刑事程序和处罚。一缔约方可以通过规定以商业规模分销或销售该货物为应受刑事处罚的违法行为，来履行本条项下关于进口的义务。三、对于第一款和第二款所述的违法行为，每一缔约方应当规定下列内容：（一）刑事处罚包括与适用于同等严重程度犯罪的刑罚水平的威慑力相一致的有期徒刑和罚金；（二）其司法机关有权责令扣押63涉嫌盗版货物和假冒商标货物，主要用于实施犯罪的相关材料和工具以及与被指控的罪行有关的书面证据；以及（三）其司法机关有权在不给予被告任何补偿的情况下责令没收或销毁下列货物：1.盗版货物或假冒商标货物；2.主要用于制造盗版货物或者假冒商标货物的材料和工具；以及3.用于实施犯罪的任何其他使用假冒商标的标签或包装。四、认识到有必要解决未经授权以商业规模从电影院放映中复制64电影作品，从而在市场上对该作品的权利持有人造成重大损害的问题，并认识到阻止该种损害的必要，每一缔约方应当采取或维持措施，其中应当至少包括适当的刑事程序和刑事处罚。

　　[35]TPP第18.77条第一款：每一缔约方应规定至少对具有商业规模的故意假冒商标或侵犯版权或相关权利的情况适用刑事程序和刑罚。关于故意侵犯版权或相关权利，“具有商业规模”至少包括：(a) 出于商业利益或财务收益的目的而实施的行为；及(b) 并非出于商业利益或财务收益的目的但对版权或相关权利持有人在市场利益造成实质损害影响的重大行为。

　　[36]TPP第18.77条第六款：6. 关于第 1 至第 5 款所述的违法行为，每一缔约方应规定下列内容：(a) 刑事处罚包括有期徒刑和足够高的罚金以对未来的侵权行为造成威慑，并与适用于同等严重犯罪的刑罚水平相一致。(b) 其司法机关在决定刑罚时，应有权考虑情节的严重程度，可包括对健康或安全造成威胁或影响的情节。(c) 其司法机关或其他主管机关应有权责令扣押涉嫌假冒商标货物或涉嫌盗版货物、用于实施指控的违法行为的任何相关材料和工具、与指控的违法行为相关的书面证据以及来源于或通过涉嫌侵权行为获得的财产。如一缔约方要求将指认应被扣押的物项作为发布本项所述司法命令的前提，则该缔约方不得要求对该物项描述的详细程度不应超过为扣押之目的而指认该物项的必要程度。(d) 至少对于严重违法行为而言，其司法机关应有权责令没收任何来源于或通过侵权行为获得的财产。(e) 其司法机关应有权责令没收或销毁：(i) 所有的假冒商标货物或盗版货物；(ii) 主要用于制造盗版货物或假冒商标货物的材料和工具；及(iii) 使用假冒商标且用于实施犯罪的其他任何标签或包装。在假冒商标货物和盗版货物未被销毁的情况下，司法机关或其他主管机关应保证，除例外情况，该货物被移除出商业渠道，以避免对权利人造成任何损害。每一缔约方应进一步规定，根据本项和(c)项进行的没收或销毁无需对被告提供任何形式的赔偿。(f) 其司法机关或其他主管机关有权为民事1侵权诉讼的需要向权利人释放或，作为替代，使其可获取相关机关持有的产品、材料、工具和其他证据；或(g) 其主管机关可主动提起法律诉讼而无需第三方或权利人的正式控告。

　　[37]数据来源：全球新冠疫情大数据分析平台，网址：https://www.zq-ai.com/#/fe/xgfybigdata。

　　（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）