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 导 语 提及直播带货届的口红一哥，非李佳琦莫属，提起李佳琦，就不得不谈及这句家喻户晓的“Oh my god，买它，买它，就买它！”。近日，李佳琦给自己的这句“魔性“口头禅申请注册声音商标，此事一出，迅速引起舆论关注。 北京盈科（厦门）律师事务所高级合伙人张继聪律师在接受福建法治报记者采访时，对于李佳琦申请声音商标事件发表见解如下：  文 | 张继聪 律师团队 北京盈科（厦门）律师事务所 一、声音商标是什么？ 答：声音商标是非传统商标的一种，与其他可以做为商标的要素(文字、数字、图形颜色、气味等)一样要求具备能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来的基本功能，也即必须具有显著特征，便于消费者识别。2013年8月30日上午, 十二届全国人大常委会第四次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国商标法》的决定》，自2014年5月1日起施行。《商标法》修正案增加了可以注册的商标要素，规定声音可以作为商标注册。虽声音商标在市场营销领域应用的比较早,但是由于声音商标有别于传统意义上的商标,具有不可视的特点,通常不被作为商标看待,因此,声音商标的保护问题一直是个难题。这个问题直到WTO的《TRIPs协定》的出现才取得了进展，《TRIPs协定》第十五条对保护客体部分约定为“任何标记或标记的组合,只要能区分-企业和其他企业的货物或服务,就应可构成一个商标。”并将此作为对于缔约国的基本要求,虽然在可视性方面有所保留,但起码为不可视标志的注册提供了依据。 二、声音商标注册有何不同，注册声音商标需要哪些条件，法律是如何规定的？ 答：正如前述，声音商标与传统商标最大的区别在于不可视性，从现行商标立法及商标局的审查实践看，声音商标的注册需要符合下列条件： 1、形式要件 《商标法实施条例》明确规定提交申请注册的声音商标的五个条件： （一）是应当在申请书中予以声明； （二）是说明商标的使用方式； （三）是提交符合要求的声音样本。根据商标局的规定，这种样本应当是光盘形式，音频文件不得超过5MB，格式为wav或mp3。如通过纸质方式提交，声音样本的音频文件应当储存在只读光盘中。 （四）是对声音商标进行描述，如果是音乐性质的，这种描述可以采用五线谱或者简谱的方式，还要求附加文字说明；如果声音是非音乐性质的，无法以五线谱或者简谱描述，则要求必须以文字加以描述。 （五）是商标描述与声音样本应当一致。 2、实质要件 （1）需要经大量使用获得显著性 从已经注册成功的第一枚声音商标的一些相关报道和工商总局接受采访的情况可知，申请注册声音商标通常需要提供大量的使用证据，证明该申请的商标经过大量、长期使用已经具备了显著性，否则将被驳回。显然，商标注册管理机构并没有完全遵循可视商标的审查标准和审查方式，考量声音标记的固有显著性，而主要是强调声音标记一般需要经过了长期、大量使用获得显著性才能准予公告或者核准注册。 （2）与可视商标经使用“获得显著性”的意义不同 《商标法》第十一条对仅有商品的通用名称、型号或者直接表示了商品的质量、功能、用途等缺乏固有显著性的标记，经过长期实际使用具有了显著性特征，满足了识别商品或者服务来源的基本功能而被核准注册，该规则设置的初衷在于对先天缺失固有显著性，但后天又具备了商标基本属性应予以保护标记的合理救济。 而通过我国商标注册管理部门对首个声音商标申请的个案审查中可以看出，声音标记经使用获得显著性是声音商标获得注册的实质要件，对此要求并非完全是因为声音标记缺乏固有的显著性，审理部门在审查过程中，似乎对标记本身是否具有固有显著性的问题进行了回避。审理部门更注重的是声音标记是否满足了经长期使用，与商品或服务的提供者建立了一一对应的关系。 三、李佳琦的声音商标注册有可能成功吗？为什么？ 答：从李佳琦“OMG，买它，买它”这一声音本身所表述的内容看，显然是鼓动消费者购买商品或接受服务。无论用在什么商品或服务上，其表述的内容本身都是缺乏显著性的。但是又因为其申请的并非传统的文字商标，该声音的表达方式相当有辨识度，如果商标局认定这种有辨识度的表达已经达到让人一听就知道或联想到李佳琦和他的直播，那么很可能也会认定该枚声音商标具有显著性，也就意味着李佳琦的声音商标注册有可能成功。 四、如果注册成功，“OMG！买它！买它！”这句话普通人能使用吗？会不会造成侵权？什么情况下会造成侵权？ 答：首先，商标侵权是指行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。因此，如果该枚声音商标注册成功（商标局官网显示申请类别为35类广告、商业管理、市场营销），普通人作为日常生活使用当然是不会侵权的，但如果其他商家或者主播在广告营销等领域使用该枚商标进行商业行为，就有可能构成商标侵权。 五、除了声音商标外，还有哪些类型的大众不熟悉的商标形态？有无代表性案例？答：现行《商标法》第八条规定了“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合， 均可以作为商标申请注册。”该条明确列举了三维标志、颜色组合、声音商标三种非传统商标类型。至于是否可对其做扩张性解释，即现有法律是否还容许明确列举以外的其他商标类型的存在，如单一颜色商标、位置商标、气味商标等，学术界尚存在争议。立体商标典型案例：马爹利公司生产的马爹利XO产品享誉全球。该公司在第33类商品上注册了第4831519号“图片1.png”立体商标和第G1078817号“图片2.png”商标，2016年还曾因揽胜公司侵害该枚商标（第G1078817号）专用权，经法院判令，由揽胜公司赔偿马爹利公司经济损失人民币95万元、合理费用人民币10万元，并刊登声明，以消除影响。 针对这个案例，律师也可以谈谈上述问题未涉及到的，有普法价值的法律问题。 特别提醒：商标不仅是企业在品牌纠纷中的盾牌，还是企业信誉、企业文化的载体，甚至是品牌价值的体现，不仅是驰名商标，每一个辨识度高、深入人心的商标都蕴含着企业甚至是一个时代的内涵，在企业的发展战略中适当使用商标战略可以为企业的发展添砖加瓦。对于企业的商标，有以下几点建议：1、企业商标注册首选的注册类别和商标群组项目，应该覆盖现有业务范围。其次应当考虑到企业未来几年的发展方向和行业前景预测，规范出未来可能使用的商标提前做好申请注册，为企业储备可用的注册商标。主要是为了防止今后企业需要使用的商标已经被他人注册。2、注册延伸到易混淆的商品类别，避免其他商家名正言顺的“傍名牌”“搭便车”你却无法维权。3、有些商标的名称、含义或图案适用于多种行业，可以考虑拓展注册掌握商标主动权。即使今后企业业务没有延伸到这些行业，同样可以通过商标授权许可使用赚取许可费，又可以自己筛选良心企业作为被许可方保护商标美誉度。 4、注册预防商标抵御不良影响损害商标价值，比如某食品商标的近似商标被马桶制造企业申请商标注册，两者在消费者心中不自觉产生关联性，购买该食品时总会想起另一个牌子的马桶，想必该食品品牌一定很心塞。 六.请张律师谈一谈，她是如何看待李佳琦申请声音商标这件事？ 答：申请商标，是每一个民事主体的法定权利。李佳琦作为知名“网红”，申请商标注册是他的基本权利，只要符合商标法的要求，就是可以获准注册的。而这枚声音商标能否申请成功关键在于是否具备商标法所要求的显著性特征。声音商标是对这句话的曲调、节奏甚至是感觉的一种保护。如果该枚商标能够注册成功，那么再有人效仿李佳琦的语调或者直接用这句话作为商业用途使用，例如别的企业或主播在直播带货中播放李佳琦说的这句话，可能会被认定成想搭便车，构成混淆，从而构成商标侵权。商标是企业最为重要的无形资产之一，在普遍重视知识产权的今天，李佳琦申请声音商标虽然因为有在先驳回和在先注册的案例，也许不一定能够注册成功，但其知识产权保护意识仍值得称道，我也期待有更多的新类型商标注册成功，国内知识产权环境能够实现良性的螺旋上升式发展。   张继聪 律师 北京盈科（厦门）律师事务所 业务电话：13666008118（微信同号） 专业领域：着重研究公司法相关的法律事务； 民商事诉讼、大宗商品交易诉讼、非诉法律服务； 公司股权、财税、投融资及新三板资本市场法律服务  |
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