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一、意见稿出台 “不掌握自主知识产权，就谈不上真正的自主创新。而核心专利是自主创新的脊梁，一项核心专利可以成就一个企业，形成一个产业。”华为技术有限公司副总裁、首席法务官宋柳平认为。 近日，最高人民法院就《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》《关于加大知识产权侵权行为制裁力度的意见（征求意见稿）》公开征求意见的通知，其中涉及知识产权诉讼的举证及赔偿认定的诸多规定。 笔者作为专业的知识产权律师，对这两个知识产权领域的专门司法解释拍手称好，但是认为细化程度不够，关键节点不力，对诉讼实务中权利人一方的举证及获赔还是不足，以下结合案例阐述个人观点，希望得到各位同仁的批评指正。 二、一告四 2018年2月，天津赛智环公司向天津一中院提出诉讼，要求昆山资福公司、天津资福公司、天津合力嘉公司、天津合力佳公司等四公司，停止侵害3项发明专利权、赔偿500万元。 赛智公司提交的主要证据为：产品图纸复印件（昆山资福绘制，加盖天津资福受控章），同时申请法院去现场进行证据保全。 天津一中院第一次去现场勘查，确认侵权设备是十二台，但未勘查具体技术细节；后在第一次开庭中，四被告出示图纸和销售合同，抗辩部分技术特征不同、不侵权，及销售价款低、获利很低。 天津一中院经过第二次去现场勘查技术细节及后续开庭，作出（2018）津01民初132号判决： 1. 天津资福公司销售的8件产品侵犯1项专利权，其余4件产品未侵权（昆山资福公司研发图纸上署名故不是侵权人）； 2. 判赔50万元。 原告不服一审判决，提出上诉，天津高院主持开庭审理和第3次现场勘查后，于2019年11月1日做出（2019）津民终字第68号的二审判决（部分改判）： 1、天津资福公司、昆山资福公司停止侵犯涉案2件专利权的行为； 2、天津资福公司、昆山资福公司共同赔偿赛智公司90万元；共同支付临时保护期使用费10万元。合计100万。 注：此案入榜天津高院2019年度知识产权保护十大案例（序号3），天津高院评价本案意义：本案是保护科技型民营企业发明创造成果的典型案例。生效裁判对于确定专利权保护范围、等同侵权、关联企业的共同侵权责任、许诺销售、临时保护期间等问题均进行了分析，对于较为复杂的专利侵权案件的事实查明和法律适用有很好的借鉴价值。 三、问题的引出 本案属于三件发明专利打包维权、起诉四被告（其中二个生产和销售者，二个使用者）专利侵权案件，经过天津一中院、天津高院二级审理，开庭六次、现场勘查三次，共耗时二十个月，一审判决部分侵权，二审给予大幅度改判。 虽然属于天津高院近年来专利审判领域判赔数额最高（此案入榜天津高院2019年度知识产权保护十大案例之3），但是在权利人举证难、专利赔偿低方面，凸显了法律的空白及实践的不力。 以下详细阐述： （一）专利侵权案中举证难，是权利维权的拦路虎和大障碍，急需立法层面和实践层面给予改善 1.在专利维权中，原告要想获得被告的侵权证据，常见的是公证购买侵权产品，将产品提交法院；这种方法有很多不足，如：第一.公证方式只能购买1-2套证明侵权事实，但不能得出侵权产品的数量，对后续侵权赔偿数目没有证明力度；第二. 不能市场上购买取得的大型设备，如果在侵权人的掌控范围,公证员也进不去，更谈不上成功取证； 2.借助司法手段取证（主要现场勘查和依法调查），在实务中较难操作，主要问题在于： 第一，法院案多人少，法官也不愿意去依职权取证，特别涉及和侵权人打交道更是发憷，能简单就简单，如本案第1次现场勘察是确定其数量、第2次是确认技术异同点、第3次是确认技术疑难点，效率不高。第二，对侵权人或第三方的调查取证，不但要外地出差，而且要跑多家单位，实践中也是难于操作，还得考虑各个地区法院法官的工作习惯及办案态度的差异。第三，对侵权人掌控的产品取证的不及时或不全面，侵权人篡改实务的后遗症巨大（本案就是二处明显篡改，但最终二审做出对侵权人不利的推定）。 （二）专利赔偿低，使得权利人的缺乏维权动力和妨碍自主创新，伤害了社会尊重知识产权、崇尚程序的良好氛围，这一点也急需立法层面和实践层面给予改善 1.专利法律规定专利赔偿四种方式：权利人受损、侵权人获利、许可费合理倍数。法定赔偿（100万以下），虽然列出4种方式，但是实务中，法定赔偿适用最常见，侵权人获利、许可费倍数次之、权利人受损基本用不上。 2.侵权人获利是需要扎实的证据支持的额，但是鉴于上文介绍“取证难”的情况，很少有权利人能依据此条规定获得赔偿。特别本案中，权利人要求调查侵权人的涉案产品的这账册合同等资料，同时给出侵权人产品销售的厂家明细，但是法官以与本案无关不予调查。 3.“许可费的倍数”的方式很有局限，一是国内专利权人将专利进行许可等方式运营的很少；二是就是有许可的都是关联单位之间的许可居多，不能如实反映许可的价码；三许可的备案流程不规范，证明效力一般不高。 4.法定赔偿也存在很多实务难点，第一，100万一般为发明专利上限，实用新型更低，法官心理上一般不会突破上限值。第二，一项产品多个专利的 ，法官倾向于计算分别计算各个专利的贡献比例，累计后才是产品的总获利，这样一来每个专利的赔偿更低。例如本案，三个发明专利诉12件产品索赔500万元，单个产品约70万左右，权利人要求三个专利分别计算赔偿额，但是法官内心认为三个专利有一定的技术延续性，还是相信是一个大框架范围内的技术创新，最后比照一个发明专利100万来判决。 四、加大赔偿力度 最高法院二个知识产权司法解释的相应部分中，《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》如下： 14 人民法院进行证据保全，应当以有效固定证据、保存证据证明力为限，尽量减少对保全标的物价值的损害和对证据持有人正常生产经营的影响。证据保全涉及技术方案的，可以采取制作现场勘验笔录、绘图、拍照、录音、录像、复制设计和生产图纸等保全措施。 15 证据保全裁定书可以在保全时当场送达证据持有人。证据持有人拒不配合或者妨害证据保全的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十四条的规定进行处罚。 16 对于人民法院已经采取保全措施的证据，知识产权民事诉讼当事人擅自拆装证据实物或者替换、涂改证据材料等，破坏证据保全时的原貌，且实质影响案件事实认定的，人民法院可以推定对方当事人就该被破坏证据所涉证明事项的主张成立，并可以依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。 《关于加大知识产权侵权行为制裁力度的意见（征求意见稿）》如下： 10 充分运用举证妨碍、调查取证、证据保全、专业评估等制度，引导当事人积极、全面、正确、诚实举证，提高损害赔偿数额计算的科学性和合理性，充分弥补知识产权权利人损失。 11 积极运用工商税务部门、第三方商业平台、侵权人网站或者公司依法披露文件显示的相关数据以及行业平均利润率等，依法确定侵权获利情况。 12 人民法院责令被诉侵权人提供所持有的侵权获利证据，其无正当理由拒不提供的，人民法院可以根据知识产权权利人的主张和在案证据确定赔偿数额。 五、建议的提出 上文列举的司法解释，其实在法院系统实务已经实施，并且在经济发达的东南法院掌握的更加娴熟，在实际的案件办理有较好的示范效果，但是相对于保护自主创新、促进转型升级的国情氛围还是不足的，故笔者从实务角度提出如下浅薄意见，与大家商榷。 1. 应当在立法时赋予知识产权行政机关的调处时的执法取证力度，及行政机关取证在民事诉讼中的证据高阶效力；（此条） 2. 探索专利侵权证据的主动开示制度，如有被告有故意违反违反给予进一步惩罚，以侵权人不敢不能隐匿或篡改证据； 3. 进一步加强知识产权案件中律师调查令的适用范围和证明力度，不但有效弥补法官调查的不足，更能发挥权利人的维权能动性； 4. 在立法时大幅度抬高法定赔偿的上限和下限，以及加大恶意侵权的惩罚赔偿。以便从市场及利益角度促进权利人有利可图、乐于创新、乐于维权。 声明：转载此文是出于传递更多信息之目的。若有来源标注错误或侵犯了您的合法权益，请您与版权家联系，我们将及时更正、删除，谢谢。 |
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